Histórico, porque se notó a una población indígena protagónica del acontecimiento y en compañía de un Jefe de Estado, diferente de cuando a veces se suele utilizar a la población indígena sólo como invitados meramente pasivos y para aparecer ante las cámaras.
Es histórico también porque esta ley es producto del esfuerzo y el sacrificio de los propios pueblos y de sus organizaciones, acompañados por una sumatoria de esfuerzos de instituciones y personas que apostaron por que se concretice la aprobación de esta norma como un paso necesario para reconocernos como peruanos y fortalecer la democracia.
II. Reconocimiento de ciudadanía y nuevo ejercicio del poder
La ley de consulta previa es un reconocimiento de ciudadanía a los pueblos indígenas u originarios. Eran los excluidos y ninguneados históricamente, seres a quienes la posesión de un DNI poco o nada servía para algunas autoridades, y que por el hecho de tener una cultura diferente a otra se la descalificaba y desconocía en su condición de ciudadano. La ciudadanía trae consigo el ejercicio y goce de derechos pero también el cumplimiento de deberes, son caras de una misma moneda.
A ello apunta esta ley de consulta, no otorga ciudadanía sino que la reconoce, reconoce que quienes forman parte de los pueblos indígenas u originarios también son ciudadanos y como todo ciudadano merecen el debido respeto conforme a una sana convivencia y por tanto, tienen derechos y deberes. Es una ciudadanía colectiva que sale fortalecida.
Además, con la ley de consulta se abre una nueva forma de ejercicio del poder en el país. La arbitrariedad y el autoritarismo deben ser proscritos para dar lugar al diálogo intercultural y a la búsqueda de consensos. Se da paso a que los pueblos indígenas u originarios sean escuchados y tomados en cuenta, a ser informados debidamente, entre otros aspectos, y que las decisiones del Estado, aún cuando no se llegue a un acuerdo luego de producida la consulta, no pueden ser arbitrarias, sino que deben ser tomados adoptando las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de estos pueblos.
En tal sentido, es acertada la invocación del Presidente Humala al momento de promulgar esta disposición que alcanza a todas las personas e instituciones, "no abusar de esta ley". El ejercicio de todo derecho no es absoluto, ni aún el derecho a la vida lo es. El ejercicio de todo derecho admite limitaciones, el más genérico y que alcanza a todos es el respeto a los derechos fundamentales. De allí que este reconocimiento de ciudadanía y de ejercicio de poder debe ser así entendido.
El significado de esta ley es de suma transcendencia e importancia a pesar de algunos aspectos que luego podrían irse mejorando. En su contenido, tiene como base la autógrafa de la ley que se aprobó el 19 de mayo del 2010 y que luego fue observada por el Ejecutivo, devuelta al Parlamento, ingresado a comisiones y allí quedó sin volver a discutirse en el pleno durante el gobierno anterior, hasta su vuelta a debate y aprobación unánime por todas las bancadas por este nuevo Congreso.
Si bien esta ley de consulta no es la varita mágica que ha de solucionar todos los problemas y conflictos, sí constituye una herramienta básica para solucionarlos y sobre todo para prevenirlos, por lo que se requiere de un adecuado reglamento y voluntad concertada para su aplicación y cumplimiento.
III. Algunas apreciaciones sobre el contenido de la ley
En lo que sigue, presento un resumen y breves comentarios de los contenidos de esta disposición.
El marco referente de interpretación de la ley de consulta.- Es el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo- OIT sobre Pueblos Indígenas. Este Convenio es un tratado de derechos humanos aprobado por la OIT en 1989 con representación de trabajadores, empresarios y de los Estados. Su ratificación fue aprobada mediante Resolución Legislativa No. 26253, y vigente desde el 2 de febrero de 1995 en nuestro derecho nacional.
Sobre este Convenio, el Tribunal Constitucional reiteradamente ha afirmado que todo tratado de derechos humanos de los que el Perú es parte y que ha seguido un curso regular para la ratificación y entrada en vigencia, forma parte del derecho nacional y ostenta rango constitucional. Es decir, su contenido se equipara a una norma constitucional, y parte de ese contenido es el derecho a la consulta.
En realidad esta ley no sólo ha de interpretarse conforme al Convenio 169 tal como lo establece el artículo 1º, pues toda norma admite diversas fuentes para su interpretación. En este caso, por ejemplo ha de tomarse en cuenta la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, donde ha desarrollado diversos criterios y parámetros para la aplicación del derecho a la consulta, en particular lo relacionado a la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, el cual no constituyendo en estricto un tratado, conlleva una fuerza moral y marca una evidente orientación de la comunidad internacional hacia el respeto de los pueblos indígenas (1).
Asuntos que pueden ser consultados.- La consulta no sólo será respecto de las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo de los Pueblos Indígenas. También se hará la consulta previa respecto de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afectan directamente estos derechos. Debiendo ser el Estado quien implemente el proceso de consulta.
Finalidad de la consulta.- Alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los Pueblos Indígenas u Originarios es la finalidad establecida por la ley, esto ha de realizarse en base al diálogo intercultural.
Principios.- Entre los principios rectores del derecho a la consulta se han considerado:
- Oportunidad.- La consulta ha de ser previa a la medida a ser adoptada por el Estado.
- Interculturalidad.- Se hará la consulta reconociendo, respetando y adaptándose a las diferencias existentes entre las culturas.
- Buena fe.- Se debe propiciar un clima de confianza, colaboración y mutuo respeto. Tanto el Estado como los representantes indígenas deben actuar de buena fe, prohibiéndose todo proselitismo partidario y conductas antidemocráticas.
- Flexibilidad.- Deben establecerse procedimientos apropiados al tipo de medida legislativa o administrativa que se pretende adoptar, así como tenerse en cuenta las circunstancias y características especiales de los pueblos indígenas involucrados.
- Plazo Razonable. El plazo debe ser tal que permita a los representantes indígenas conocer, reflexionar y realizar propuestas concretas.
- Ausencia de coacción o condicionamiento.- La participación ha de ser libre sin coacción o condicionamiento alguno.
- Información oportuna. Se establece como derecho que los pueblos indígenas reciban de parte del Estado toda la información que sea necesaria para manifestar su punto de vista, debidamente informados. Se hace énfasis en que la obligación del Estado es brindar esta información desde el inicio del proceso de consulta y con la debida anticipación.
Criterios de identificación.- Respecto a los criterios de identificación de los pueblos indígenas u originarios prácticamente se han tomado los establecidos en el Convenio No. 169, esto es, los criterios objetivos y el subjetivo, esto es, la conciencia del grupo colectivo de poseer una identidad indígena u originaria. Los criterios objetivos son:
a.- Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional.
b.- Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan.
c.- Instituciones sociales y costumbres propias.
d.- Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la población nacional.
Al interpretarse la segunda parte del artículo 7º de la ley, no debería incurrirse en un error de comprensión respecto a las comunidades campesinas. Una interpretación literal del texto sería que sólo son beneficiarias de esta disposición las comunidades campesinas andinas y las comunidades nativas, lo que excluiría a comunidades campesinas asentadas en zonas costeras que cumplan con los criterios establecidos.
Este artículo 7º debería ser interpretado de manera amplia a fin de no excluir a comunidades campesinas asentadas en zonas costeras y que cumplan los criterios de identificación como pueblo indígena u originario. Recordemos que precisamente, una de las primeras observaciones que fueron planteadas a la OIT por incumplimiento del Estado peruano del Convenio 169, lo realizó la Comunidad Indígena de Santo Domingo de Olmos, el cual es una comunidad campesina ubicada en zona de costa, reconocida en 1544(2). En tal sentido, sería necesario una mejor redacción del texto en este punto.
A quién corresponde identificar las medidas a ser consultadas.- La identificación de las medidas objeto de consulta no sólo corresponde al Estado sino también a los propios pueblos u organizaciones representativas de los Pueblos Indígenas, artículo 9º.
Decisión final.- Un aspecto también relevante de esta ley de consulta es que cuando no se llegue a un acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios, la decisión final a adoptarse corresponde al Estado pero esta decisión no debe ser arbitraria, sino que ha de adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios.
El idioma.- En relación al idioma a emplearse en los procesos de consulta, en el artículo 16º existe una redacción que debería mejorarse, pues tal como está daría a entender que en el Perú existe un solo idioma oficial, lo que es errado, ya que en nuestro país existen varios idiomas oficiales. "Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según la ley"(3) Lo importante es que pueda contarse con intérpretes durante el desarrollo del proceso de consulta.
Base de datos oficial.- Un aspecto también a destacar es la creación de la base de datos oficial de pueblos indígenas u originarios así como de sus instituciones y organizaciones representativas, el cual estará a cargo del órgano técnico especializado en materia indígena del Poder Ejecutivo, que según la primera disposición complementaria de la ley, corresponde al Viceministerio de interculturalidad del Ministerio de Cultura.
Consulta y Participación.- Respecto a que la segunda disposición complementaria de la ley de consulta no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participación ciudadana, considero que ante todo prevalece el proceso de consulta, y que la participación ciudadana debe entenderse también como una parte esencial de los derechos de los pueblos indígenas u originarios pero en este caso específico sobre la aprobación de medidas legislativas o administrativas, así como de los planes, programas y proyectos de desarrollos que los afecten directamente, prevalece la consulta.
Medidas legislativas y administrativas dadas con anterioridad.- En esta misma disposición se ha establecido que esta ley no modifica o deroga las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia. Considero que por razones de seguridad jurídica esta parte resulta apropiada. El ideal máximo sería que una vez entrado en vigencia esta ley de consulta debería modificar y derogar automáticamente las medidas legislativas cuestionadas por los pueblos indígenas u originarios y que fueron aprobadas a partir del 2 de febrero de 1995, fecha de vigencia del Convenio 169 en el país, hasta las que se aprobaren antes de que entre en vigencia esta ley, lo que daría lugar a una situación de inseguridad jurídica. Esto no quita que pueda hacerse un mapeo de aquellas situaciones que están resultando conflictivas y que están colisionando con el sentido y contenido de esta ley de consulta a fin de buscar las alternativas más apropiadas para resolverlas.
En síntesis, estamos ante un nuevo escenario que hace posible mejores posibilidades para un adecuado ejercicio de ciudadanía y de una nueva forma de ejercicio del poder donde las decisiones no se toman arbitrariamente sino con plena consulta y participación activa de los pueblos indígenas u originarios. La ley carecerá de sentido si los propios pueblos indígenas u originarios no impulsan el ejercicio efectivo de los derechos y deberes allí contenidos. Ello demanda al liderazgo y a los propios pueblos indígenas u originarios una gran responsabilidad, lo que pasa por fortalecer sus organizaciones, articular esfuerzos, prepararse adecuadamente en las herramientas técnicas necesarias y sobre todo, mantener la apertura al diálogo intercultural constituyéndose en interlocutores idóneos que transmitan las necesidades y propuestas de sus pueblos.
Notas:
1) Tribunal Constitucional, EXP. N.° 0022-2009-PI/TC, Fundamento No. 7, "Acerca de la DUNDPI, debe tenerse en cuenta que la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidos aprobó "La Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas" con fecha 13 de septiembre de 2007, cuyo texto fue adoptado con 143 votos a favor, 4 en contra y 11 abstenciones. Dicho documento, consta de 46 artículos los cuáles establecen principios jurídicos sobre los pueblos indígenas. Se trata de un instrumento de derecho internacional, debiendo considerarse de igual modo que se trata de una declaración y no de un tratado, por lo que no cabe la ratificación. No obstante ello, debe explicarse que las declaraciones representan un amplio acuerdo y consenso de la comunidad internacional. En efecto, al ser el fruto de negociaciones y aceptación por la mayoría de la Asamblea General de las Naciones Unidas, conllevan una fuerza moral, además de una evidente orientación de la comunidad internacional hacia el respeto y la tutela de los pueblos indígenas, al plantear un contenido de los derechos humanos en el contexto de los pueblos indígenas"
2) CEACR: Observación individual sobre el Convenio núm. 169, Pueblos indígenas y tribales, 1989 Perú (ratificación: 1994) Publicación: 2003. La comunicación de la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) indicaba que el decreto supremo núm. 017-99-AG, de fecha 3 de junio de 1999, expropió 111.656 hectáreas de las tierras ancestrales de la comunidad indígena de Santo Domingo de Olmos, provincia de Lambayeque, y que dichas tierras serían adjudicadas a inversores privados para llevar a cabo un proyecto hidroeléctrico. http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/pdconvs2.pl?host=status01&textbase=ilospa&document=7105&chapter=6&query=Per%FA%40ref&highlight=&querytype=bool&context=0
3) Constitución Política, artículo 48º.
www.servindi.org/actualidad/51174
